201608.16
0

Fiscale gevolgen van werken binnen organisatie van opdrachtgever

De behoefte aan zekerheid rond inhoudingsplicht bij loonheffingen is groot wanneer een opdrachtnemer zijn werkzaamheden verricht binnen de onderneming van de opdrachtgever. Denk aan een interim projectmanager of de invaller van een tijdelijk afwezige werknemer. In de praktijk gaat het vaak over de vraag of gewerkt wordt binnen een door de opdrachtgever geschapen kader. Conclusie is dan snel dat sprake is van een gezagsverhouding. Maar hoe zit het als de opdrachtnemer ook over een zelfstandig vehikel beschikt om zelfstandig te opereren?

Er is sprake van een onderneming indien met een organisatie van kapitaal en arbeid wordt opgetreden in het maatschappelijk verkeer voor eigen rekening en risico, winst wordt beoogd en die winst ook redelijkerwijs is te verwachten. In relatie tot de fiscale kwalificatie van een arbeidsrelatie wordt de eis van een organisatie van kapitaal en arbeid geassocieerd met zelfstandigheid. Dat heeft betekenis bij de beantwoording van de vraag of iemand in dienstbetrekking arbeid levert of niet. Immers, indien de betrokken persoon binnen de organisatorische context van de opdrachtgever de arbeid levert, wordt snel in de praktijk een dienstverband aangenomen als ware er in die gevallen een gezagsverhouding. De aandacht is dan gericht op de organisatie van de opdrachtgever, niet die van de opdrachtnemer. Daarbij wordt dan ook gekeken naar de vraag of iemand überhaupt zelfstandig kan optreden. We laten in het kader van dit artikel de tussenvorm – resultaat uit overige werkzaamheden – buiten beschouwing, evenals de fictieve dienstbetrekking.

In het kader van de Wet DBA en het systeem van handhaving via modelovereenkomsten zal echter volgens de bestaande jurisprudentie niet snel van onzelfstandigheid sprake zijn indien arbeid wordt geleverd binnen de organisatorische context van de opdrachtgever. Er kunnen namelijk ook andere omstandigheden wijzen op een zelfstandige positie. Welke omstandigheden dat zijn kan het beste beoordeeld worden vanuit het perspectief van de opdrachtnemer: beschikt hij over een eigen vehikel om zelfstandig te opereren? In de praktijk wordt dat wel eens vergeten bij de toetsing van arbeidsrelaties. De bewijslast ligt weliswaar bij degene die een gezagsverhouding stelt (vaak de Belastingdienst), maar dat betekent niet dat de adviseur dan achterover kan leunen.

Handboeken en zorgmappen

Een ouwe gouwe is de kwalificatie van een vervoersovereenkomst. Dat is een bijzondere overeenkomst van opdracht. Rechtbank Haarlem stelde op 30 oktober 2006 vast dat een ‘Handboek Chauffeur’ van de opdrachtgever niet in de weg staat aan zelfstandigheid van de opdrachtnemer. Ook al werd de chauffeur verplicht te werken binnen bepaalde vastgestelde kaders.

In de zorgsector is aan de orde geweest of een verpleegster die gebruik moest maken van een zorgmap van een thuiszorginstelling en periodiek moest rapporteren aan de opdrachtgever, voldoende zelfstandig was (kon er een gezagsverhouding aangenomen worden?). Hof Arnhem-Leeuwarden overwoog dat de omstandigheid dat de verpleegster in het kader van de AWBZ niet is toegestaan rechtstreeks aan de zorgvragers (thuis)zorg in natura te verlenen, omdat dit slechts via toegelaten zorgaanbieders – de instellingen – dient te geschieden die verantwoordelijk zijn voor de kwaliteit van de verleende zorg, niet aan het fiscale ondernemerschap van de verpleegster in de weg hoeft te staan. Het gaat in dit verband volgens het hof erom dat de thuiszorg verlenende verpleegkundige voldoende zelfstandigheid bezit ten opzichte van de instellingen.

Ook de omstandigheid dat de instellingen verantwoordelijk zijn voor de kwaliteit van de te verlenen zorg, verhindert volgens het hof niet de conclusie dat zij ten opzichte van de instellingen voldoende zelfstandig is. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat zij is gehouden binnen door de instellingen bepaalde kaders (onder meer het bijhouden van de aan de instelling toebehorende zorgmap en het rapporteren over de voortgang van de werkzaamheden aan een zorgcoördinator) haar werkzaamheden te verrichten.

Op 25 september 2007 overwoog de Centrale Raad van Beroep dat de werkzaamheden van dakdekkers op Schiphol waren ingebed in de bedrijfsvoering van de luchthaven. Het ontbreken van werkgeversgezag was dus niet aannemelijk. Daarbij speelde een rol dat de werkzaamheden onder verantwoordelijkheid van Schiphol en binnen een door haar geschapen organisatorisch kader werden verricht. De CRvB kwam tot de conclusie dat Schiphol over de dakdekkers werkgeversgezag kon uitoefenen al heeft zich dat wellicht in de praktijk niet of nauwelijks voorgedaan en hebben Schiphol en de dakdekkers dat niet zo ervaren.

Niet snel een gezagsverhouding

Het werken binnen een door de opdrachtgever geschapen organisatorisch kader kan wijzen op een gezagsverhouding. Dat is (blijkbaar) een sterk bewijsvermoeden, waarmee betrokkenen rekening moeten houden. Het wordt nog lastiger als de opdrachtgever de eindverantwoordelijkheid draagt en bovendien de financiële kaders vaststelt. Bijvoorbeeld wanneer de betalingen niet anders kunnen worden beschouwd dan als een directe beloning voor verrichtte arbeid, die niet zonder het organisatorisch kader van de opdrachtgever en door de opdrachtgever beschikbaar gestelde voorzieningen door de opdrachtnemer gerealiseerd hadden kunnen worden. Maar ook hier kan vanuit het perspectief van de opdrachtnemer een ander beeld ontstaan.

Zelfstandige functie = zelfstandigheid?

De zelfstandigheid van een functie moet niet verward worden met de zelfstandigheid van de opdrachtnemer. Dit kwam al bij de dakdekkercasus aan de orde en werd nog eens bevestigd door de Hoge Raad op 12 september 2014. Het hof had in die zaak geoordeeld dat de aard van de werkzaamheden van prostituees eraan in de weg staat dat de coöperatie waar zij lid van zijn hen het verrichten van specifieke handelingen opdraagt. De Hoge Raad oordeelt echter dat een dergelijke vrijheid bij de beroepsuitoefening niet in de weg hoeft te staan aan de aanwezigheid van een gezagsverhouding.

Wezenlijk onderdeel ?

Ook is van belang of de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfsvoering van de opdrachtgever. Als dat het geval is, dan kan de opdrachtnemer immers zijn eigen vehikel thuis laten.

De opmerking van de staatssecretaris van Financiën, in antwoord op Kamervragen, dat invallers voor werknemers – die met zwangerschapsverlof zijn – ook als ondernemer aangemerkt kunnen worden, is in dat kader moeilijk te plaatsen. In dit kader wijs ik op het arrest van het Hof van Justitie van 4 december 2014 waarin schijnzelfstandigen werden gedefinieerd als ‘dienstverleners wier situatie vergelijkbaar is met die van werknemers’ en waarbij wel werd opgemerkt dat in de huidige economie niet altijd gemakkelijk de status van bepaalde zelfstandigen, zoals in deze zaak de remplaçanten in een orkest, kan worden bepaald.

Opmerkelijk is dat de staatssecretaris van mening is dat de beoordeling of er geen dienstbetrekking aanwezig is los staat van het gegeven of het gaat om tijdelijke, structurele of variabele werkzaamheden. Inlening kan bij organisatie-eigen werkzaamheden volgens de staatssecretaris ook geen zekerheid bieden, omdat je niet precies weet of er een werknemer of zzp’er wordt geleverd. Zelf kiest de Belastingdienst voor massale inleen bij organisatie-eigen werkzaamheden – zoals bij de belastingtelefoon en dienst toeslagen. Tegelijkertijd hebben de Belastingdienst en het UWV bij de rechtstreekse inhuur van zzp’ers maatregelen getroffen om te bewerkstelligen dat buiten dienstbetrekking kan worden gewerkt, zo kunnen we uit antwoorden op Kamervragen opmaken. Zijn deze organisaties niet bij uitstek geneigd om de organisatorische kaders te scheppen waarbinnen gewerkt moet worden?

Hieruit blijkt maar weer dat standaardisering van fiscale oplossingen lastig blijft. Hoe het ook zij, zowel de jurisprudentie als de zienswijze van de Belastingdienst biedt openingen om als ondernemer te werken binnen de organisatie van de opdrachtgever.

Organisaties veranderen

Wat is een organisatorisch kader anno 2016? Dat is natuurlijk de voorafgaande vraag en zal in de discussie betrokken moeten worden. De tijden zijn voorbij dat een organisatie uitsluitend gezien kan worden als een machine met heel veel radertjes. Er zijn ook andere perspectieven denkbaar die een wat genuanceerder beeld van een moderne organisatie geven. Bijvoorbeeld het beeld van de meer wendbare organisatie waarbinnen sprake is van wisselend leiderschap. Of de lerende organisatie die veel overlaat aan de medewerkers, zonder al te veel vaste kaders. Het werken binnen zo’n organisatie zal toch minder snel geassocieerd worden met een gezagsverhouding. De HR-manager van de opdrachtgever kan hier ongetwijfeld een – fiscaal interessant – beeld van schetsen.

Maar het blijft oppassen geblazen. In een situatie waarin de opdrachtnemer een dubbelfunctie had – namelijk beleidsmaker en uitvoerder – werd een dienstverband aangenomen omdat de verhouding tussen een vereniging en de leden met name wordt bepaald door het binnen de onderneming van belanghebbende geldende kader. Dit kader was onder meer neergelegd in de statuten, het reglement, het bestuursformat, het handboek ‘wie wat waar’ en de beleidsplannen (Hoge Raad 1 mei 2015). Dit was blijkbaar een vereniging die volgens het model van Henri Ford werkte. Dan wordt het moeilijk om als ondernemer een zelfstandige en onafhankelijke positie in te nemen.

Daartegenover staat dat bij een bijzondere expertise van de opdrachtnemer en zijn onafhankelijke invloed op het eindresultaat een gezagsverhouding niet past (zie bijvoorbeeld Centrale Raad van Beroep 18 november 2014). Dat is sowieso aan de orde bij resultaatverbintenissen, maar ook bij inspanningsverbintenissen zijn situaties denkbaar waarin de organisatorische context bij de opdrachtgever onvoldoende aanknopingspunten biedt voor een gezagsverhouding.

Laat u dus niet te snel afschepen met een afwijzing van een voorgelegde modelovereenkomst op basis van het argument dat de opdrachtnemer de werkzaamheden verricht binnen de kaders van de organisatie van de opdrachtgever. De adviseur van de ondernemende opdrachtnemer heeft hier de schone taak om de omstandigheden te identificeren – en in reactie op een gestelde gezagsverhouding naar voren te brengen ­– die wel degelijk wijzen op zelfstandigheid van de opdrachtnemer in fiscale zin.

mr K.A.M. Stoffels

Dit artikel van mijn hand is eerder verschenen in Loonzaken nummer 5-2016, van Sdu Uitgevers