201702.08
1

Fictieve dienstbetrekking

Gelijkgesteldenregeling – sluit het uit!

Een bijzondere fictieve dienstbetrekking is die van de gelijkgestelden. In de praktijk is vaak moeilijk vóóraf te onderkennen wanneer hiervan sprake is.

Dienstbetrekking In het algemeen bestaat inhoudingsplicht voor de loonheffingen indien sprake is van een civielrechtelijke dienstbetrekking (persoonlijke arbeid, loon en gezag). Of wanneer sprake is van zogenoemde fictieve dienstbetrekkingen. De fictieve dienstbetrekkingen zijn opgesomd in de Wet op de loonbelasting (art. 3, 4 Wet LB 1964). Artikel 4 is een delegatiebepaling die de staatssecretaris van Financiën de bevoegdheid geeft een aantal arbeidsrelaties aan te wijzen als fictieve dienstbetrekking. Dat is gebeurd in het vorig jaar aangescherpte Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (Stb. 2016, 165).

Modelovereenkomsten In de modelovereenkomsten die de Belastingdienst publiceert om duidelijkheid te geven over de afwezigheid van echte dienstbetrekkingen, wordt een voorbehoud gemaakt voor fictieve dienstbetrekkingen. Ook bij het gebruik van modelovereenkomsten moet daarom door betrokkenen zelf getoetst worden of sprake is van een fictieve dienstbetrekking. Voor de meeste categorieën is die toets vooraf mogelijk, maar voor de zogenoemde gelijkgesteldenregeling – net als voor de zogenoemde thuiswerkerregeling – is dat in de praktijk lastig. Betrekkelijk eenvoudig zijn de volgende fictieve dienstbetrekkingen te onderkennen:

– aanneming van werk

– tussenpersonen, agenten

– stagiaires

– meewerkende kinderen

– bestuurders van lichamen

– sekswerkers

– topsporters

– tussenkomst van degene tot wie de arbeidsverhouding bestaat

– (partners van) houders van een aanmerkelijk belang, die arbeid verrichten voor het

desbetreffende lichaam

– artiesten en beroepssporters die werken op basis van een overeenkomst van korte duur

– bemanning van vissersvaartuigen (deelvissers)


Resultaatgenieters Voor deze situaties is het – behoudens enkele in het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 genoemde uitzonderingen – niet mogelijk om af te zien van inhouding en afdracht van loonheffingen. Een belangrijke uitzondering geldt voor degene die werkt in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep. De (onzekere) fictieve dienstbetrekking speelt dus vooral voor zogenoemde resultaatgenieters: geen echte dienstbetrekking, maar ook geen ondernemer. Commissarissen kunnen overigens wel door een wetswijziging per 1 januari 2017 buiten de loonheffing blijven (zie ook: BZ Advies 2016, nr. 5).

Persoonlijke arbeid

De resultaatgenieter die persoonlijk arbeid verricht op doorgaans ten minste twee dagen per week, tegen een beloning vergelijkbaar met het minimumloon, kan – achteraf – onder de gelijkgesteldenregeling (art. 2c URLB 1965) vallen. Met persoonlijke arbeid wordt hier bedoeld: feitelijk persoonlijk verrichte arbeid, ook al bestaat er geen verplichting persoonlijke arbeid te verrichten wegens toegestane vrije vervanging. Dit is recent door de Hoge Raad voor de gelijkgesteldenregeling uitgemaakt in het arrest van 18 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2605).

Gelijkgesteldenregeling buiten werking Om achteraf discussie te voorkomen kan de gelijkgesteldenregeling buiten werking worden gesteld. Het is dan niet meer nodig om vooraf aan de Belastingdienst een oordeel te vragen over de moeilijk vóóraf in te schatten toepassing van de gelijkgesteldenregeling. Er kan dan uiteraard ook geen beroep meer gedaan worden op de werknemersverzekeringen (WW-uitkering) en bij de opdrachtgever kan niet meer nageheven worden. Dat suggereert een zekerheid rond inhoudingsplicht die niet overschat moet worden. Er kan immers nog sprake zijn van één van de andere categorieën fictieve dienstbetrekkingen. Maar zoals gezegd zijn die categorieën beter vóóraf toetsbaar.

Als beide partijen dat willen heeft het zin de gelijkgesteldenregeling uit te schakelen. Regel daarvoor voor aanvang van de eerste betaling van de beloning in een schriftelijke overeenkomst de arbeidsrelatie, waaruit blijkt dat het de bedoeling is van beide partijen dat de gelijkgesteldenregeling en de thuiswerkerregeling niet van toepassing zijn. De daarvoor te hanteren clausule in de overeenkomst zou als volgt kunnen luiden:

‘Partijen kiezen ervoor om in voorkomende gevallen de fictieve dienstbetrekking van thuiswerkers en gelijkgestelden zoals bedoeld in de artikelen 2b en 2c Uitvoeringsbesluit Loonbelasting 1965 en de artikelen 1 en 5 van het Besluit aanwijzing gevallen waarin arbeidsverhoudingen als dienstbetrekking wordt beschouwd (Besluit van 24 december 1986, Stb. 1986, 655) buiten toepassing te laten en daartoe deze overeenkomst op te stellen en ondertekenen voordat uitbetaling plaatsvindt.

De gelijkgesteldenregeling is eenvoudig contractueel uit te sluiten. Let wel op dat nog altijd een andere – eenvoudiger te onderkennen ­– fictieve dienstbetrekking van toepassing kan zijn.