201704.12
1

Toonderaandelen zinvol voor organisatie in MKB

Toonderaandelen kunnen helpen om organisaties in het MKB te structureren.

Onlangs heeft de Staatssecretaris van Financiën de Tweede kamer uitgenodigd om maatregelen te bespreken rond de aanpak van belastingontduiking. De voorgestelde maatregelen in nationaal verband betreffen de inkeerregeling, aandelen aan toonder, het verschoningsrecht, de openbaarmaking van vergrijpboeten en de aansprakelijkheid bij de invordering. De voorstellen verstevigen de positie van de Belastingdienst in de aanpak van belastingontduiking in brede zin. Adviseurs, variërend van belastingadviseurs en trustkantoren tot notarissen en advocaten die behulpzaam zijn bij belastingontduiking door het opzetten van kunstmatige of verborgen structuren moeten aangepakt worden, zo schrijft de Staatssecretaris. Daar heeft hij een punt.

Maar wat gaat dat betekenen voor de advisering rond ondernemingsstructuren in het MKB? Die zijn toch niet per se fiscaal gedreven ?

Structurering in het MKB

 Bedrijfsopvolging, financiering, samenwerking, risicospreiding, het zijn allemaal zaken die vragen om een werkbare ondernemingsstructuur. Dat wordt dan vorm gegeven door middel van contracten en de inzet van rechtspersonen, die alle betrokkenen moeten snappen. Adviseurs spelen daarbij uiteraard een belangrijke rol en het fiscale perspectief kan helpen bij de opzet van zo’n structuur. Hoewel in het gros van de gevallen de fiscale effecten niet het zwaarst wegen, zijn de maatregelen die de Staatssecretaris voorstelt wel mede gericht op deze adviseurs. Die maatregelen kunnen vervolgens een belemmering zijn voor de advisering bij het inrichten van de onderneming in het MKB. Ook als die niets te maken hebben met belastingontduiking.

Maatregelen tegen belastingontduiking kunnen herstructurering in het MKB belemmeren, wanneer toonderaandelen niet meer eenvoudig en vrij verhandelbaar zijn.

Rookgordijnen of informatieachterstand

 Ondernemingsstructuren moeten werkbaar zijn voor de betrokkenen. Het is dan de taak van de adviseur om ervoor te zorgen dat zijn voorstellen begrepen worden en ook gehandeld wordt conform de contractuele en rechtspersoonlijke verhoudingen. Tegelijkertijd kan voor de Belastingdienst het beeld van een rookgordijn ontstaan en de perceptie van een zwakke handhavingspositie. De paniek die de laatste tijd is ontstaan rond de Wet DBA is daar een goed voorbeeld van. Zie hier het belang van transparantie. Volgens de huidige wetgeving kan de Belastingdienst echter ook een vraag stellen die van belang kan zijn voor de belastingheffing. Op dat vlak zijn geen extra maatregelen nodig. Maar hoe zit dat in de toekomst bij gebruikmaking van aandelen aan toonder of certificaten van aandelen op naam in een naamloze vennootschap? Voor je het weet leidt de perceptie van de Belastingdienst tot een lastig te bestrijden vergrijpboete aan de adviseur, die vervolgens met zijn kantoor op een openbare zwarte lijst zou komen.

Maatregelen tegen toonderaandelen

De voorstellen van de Staatssecretaris leiden ertoe dat de identiteit van de houder van toonderaandelen achterhaald kan worden. Dat dient uiteraard een legitiem doel en is ook nuttig voor de adviseur die nu al moet vaststellen wie de uiteindelijke belanghebbende (UBO) is van de entiteit die hij adviseert.

Voor de goede orde: de registratie van aandelen op naam in een centraal register is al onderwerp van een op 19 januari 2017 ingediend wetsvoorstel. Uit de Memorie van Toelichting citeer ik:

Aandelen van een niet-beursgenoteerde naamloze vennootschap kunnen blijkens artikel 82, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek op naam of aan toonder luiden. Vanwege de wettelijk verplichte notariële betrokkenheid bij vrijwel alle rechtshandelingen met betrekking tot aandelen op naam (waaronder uitgifte en levering), welke betrokkenheid ontbreekt bij rechtshandelingen met betrekking tot aandelen aan toonder, beperkt de verzamelde informatie zich tot aandelen op naam en houders van aandelen op naam”

De registratie van toonderaandelen zou volgens de Staatssecretaris geregeld moeten worden via een inbewaargeving aan een bank zoals dat gebeurt bij beursgenoteerde toonderaandelen (via de Wet giraal effectenverkeer). Het zou echter jammer zijn als die maatregel het gebruik van toonderaandelen bij het structureren van samenwerkingen binnen het MKB praktisch belemmert. De N.V. kan namelijk ook voordelen bieden in het MKB. Inmiddels heeft op 22 februari 2017 de vaste commissie van Financiën vragen gesteld over de gevolgen van de maatregelen rond toonderaandelen voor bezitters van die aandelen.

Lees hier meer over de voorgestelde maatregelen:

Memorie van Toelichting (definitief internetconsultatie) 31 maart 2017

De naamloze vennootschap met toonderaandelen als rechtsvorm in het MKB

Vanuit fiscaal oogpunt verschilt de N.V. en de B.V. niet. Civielrechtelijk is dat uiteraard wel het geval. De NV kan voordelen bieden ten opzichte van andere rechtsvormen in het MKB, omdat de (bewijzen van) aandelen aan toonder in een N.V. vrij en onderhands overdraagbaar zijn en er voor dividenduitkeringen geen sprake is van een uitkeringstoets door het bestuur van de N.V. (zoals bij de B.V.). Uitkering van dividend door de N.V. moet overigens wel geoorloofd zijn op straffe van terugbetaling van dividend door de aandeelhouder of andere winstgerechtigde die wist of behoorde te weten dat de uitkering niet geoorloofd was (artikel 2:105 BW). De vrije overdraagbaarheid van aandelen kan ook geregeld worden binnen een flex-B.V., maar de onderhandse overdraagbaarheid is dan niet mogelijk.

De N.V. kan voordelen bieden ten opzichte van andere rechtsvormen

De adviseur die verder kijkt dan zijn neus lang is zal het gebruik van de N.V.-vorm niet willen uitsluiten bij samenwerkingen in het MKB die oog hebben voor alle stakeholders in plaats van alleen het oog op de aandeelhouders. De aandelen aan toonder belichamen dan uitsluitend een financieel belang, zeker in het geval de aandelen aan toonder worden gehouden ten titel van beheer, waarbij weer verschillende certificaathouders zijn betrokken. Denk aan samenwerking tussen zelfstandige ondernemers met of zonder personeel die hun opdrachtnemend en acquisitief vermogen willen vergroten, met behoud van eigen identiteit en eigen ondernemerschap. Deze samenwerking vraagt om een apart huis, een aparte rechtsvorm. Juist bij die samenwerkingen kan het interessant zijn om ook derden – buiten de initiatiefnemers – te betrekken. Waarom geen gebruik maken van toonderaandelen in plaats van obligaties ? Dat biedt weer mogelijkheden voor crowdfunding, zelfs als die funding beperkt blijft tot de inbreng van één van de ondernemers-initiatiefnemers. Hij kan immers de door hem gehouden aandelen aan toonder weer certificeren voor zijn financiële achterban. En waarom zouden opdrachtgevers niet kunnen participeren in zo’n samenwerking. Dat is weer eens wat anders dan een korting geven op de factuur.

Maar zoals gezegd, alle betrokkenen (ook de Belastingdienst) moeten zo’n structuur – met een breed pallet aan rollen – wel begrijpen. De rechtsverhoudingen binnen zo’n structuur zijn qua aantal omvangrijk en kunnen voor iedere betrokkene weer andere fiscale gevolgen hebben. Maar dat is inherent aan de roep om flexibilisering op de arbeidsmarkt en het ontstaan van nieuwe (beweegbare) organisatievormen.

Ook voor de betrokkenheid van informal investors kan de N.V. interessant zijn. De financier die (tijdelijk) mee wil ondernemen kan dan een ander aanbod krijgen dan de nu gebruikelijke soortaandelen in de B.V. met beperkte overdraagbaarheid. Ook dat is flexibilisering. De bal ligt bij de adviseur.

Flexibilisering en vernieuwing van ondernemingsstructuren impliceert niet per se anti-fiscaal gedrag. De adviseur kan echter wel last krijgen van overkill van nieuwe anti-misbruikregels die hem persoonlijk raken.

Fiscale problematiek bij gebruik van de N.V. door samenwerkende ondernemers

Joint ventures in het MKB kunnen uiteraard ook in de vorm van een coöperatie UA, een maatschap of een vennootschap onder firma worden gegoten. Naar mijn mening kan de N.V. met toonderaandelen daar soms toegevoegde waarde leveren, ook al is er een minimum kapitaaleis voor de N.V. van € 45.000. Of juist vanwege die kapitaaleis: de vrije en onderhandse verhandelbaarheid van toonderaandelen maakt de samenwerking losser, dat wordt nu gecompenseerd door een grotere financiële gebondenheid. Als eenmaal is gekozen voor vrij verhandelbare (certificaten) van toonderaandelen dan vragen een aantal fiscale onderwerpen nader aandacht.

  • hoe kwalificeren de toonderaandelen voor de IB-ondernemer: keuzevermogen of verplicht privé-vermogen ? En als het privé-vermogen is, is dan sprake van box 2 of box 3.
  • hoe kwalificeren de (certificaten van) toonderaandelen voor een Vpb-lichaam (deelnemingsvrijstelling of niet).
  • wat is de positie van de bestuurder in het kader van de werknemersverzekeringen?
  • krijgt de IB-ondernemer / ab-houder te maken met gebruikelijk loon ?
  • komen discussies over winstbestemming of winstverdeling in een ander daglicht te staan. Denk aan managementvergoedingen in verhouding tot dividenduitkeringen als er meer aandeelhouders dan bestuurders zijn.

Het gaat te ver om in het kader van dit artikel al deze vragen uit te diepen. Het blijft immers maatwerk. De problematiek rond vermogensetikettering voor de IB-ondernemer wordt hierna kort behandeld.

Box 1 of Box 2 ?

Samenwerkingen tussen IB-ondernemers en Vpb-ondernemers kan leiden tot een tegenstrijdig fiscaal belang. De Vpb-ondernemer wil graag de samenwerking in een dochtermaatschappij onderbrengen vanwege het beheersen van risico’s. De IB-ondernemer kiest liever voor een maatschap of VOF. De oplossing is dan meestal de dubbeldekker-structuur waarbij de vpb-ondernemer via een aparte B.V. participeert in een fiscaal transparante entiteit.

Maar die fiscaal transparante entiteit staat niet makkelijk open voor andere stakeholders. Een N.V. is dan een optie.

Casus

Een achttal zelfstandige ondernemers in de zakelijke dienstverlening op het gebied van IT willen hun opdrachtnemend vermogen vergroten door gezamenlijk met oplossingen te komen voor een bepaalde marktbranche. Zij richten een NV op die de boer opgaat. De investeringen door de NV zijn met name gericht op acquisitie en het organiseren van de samenwerking. In deze dienstcombinatie blijven de deelnemers ook actief vanuit hun eigen onderneming met hun eigen cliënten. Een aantal zelfstandige ondernemers opereren als DGA, de rest kwalificeert als IB-ondernemer.

Wat betekent dat voor de IB-ondernemer die via toonderaandelen deelneemt in een NV??

De IB-ondernemer wil de aandelen niet op de balans van zijn éénmanszaak opnemen, terwijl de activiteiten van de NV wel op hetzelfde terrein liggen van zijn eigen activiteiten.

De Hoge Raad heeft in het arrest van 8 december 1993, nr. 29 137, BNB 1994/48 uitgemaakt dat in de volgende situatie sprake is van keuzevermogen:

Belanghebbende drijft een reclameadviesbureau. Daarnaast werd door hem in 1985 – samen met twee anderen – een BV-reclameadviesbureau opgericht. Zijn storting van 18.000 bleef hij schuldig tot dit verrekend kon worden met vorderingen van hem wegens aan de B.V. in rekening gebrachte en verleende diensten. Belanghebbende rekent de aandelen tot zijn privé-vermogen. Later koopt hij aandelen bij. Deze rekent hij tot zijn ondernemingsvermogen. Het gaat slecht met de B.V. Belanghebbende wil verlies nemen in de winstsfeer. Hoge Raad bevestigt het oordeel van het Hof dat er sprake is van keuzevermogen. Het eerste pakket aandelen bleef privé-vermogen wegens de gemaakte keuze. Het tweede pakket was ondernemingsvermogen.

De uitkomst kan natuurlijk anders zijn als de participatie in de B.V. van essentieel belang wordt voor de éénmanszaak van de ondernemer.

In het arrest van Gerechtshof Den Haag van 5 september 2000, nr. 98/4511, FED 2001/16, was sprake van verplicht ondernemingsvermogen in de volgende situatie:

Een B.V. was opgericht om als doorgeefluik te fungeren tussen de éénmanszaak en de uiteindelijke opdrachtgevers. Een andere functie dan doorgeefluik – te denken valt aan ontwikkeling van nieuwe diensten – had de B.V. niet of waren van zeer bijkomstige betekenis.

De genoemde uitspraken zijn feitelijk van aard. Indien het gebruik van toonderaandelen wordt toegevoegd – die ten dele worden gehouden door bijvoorbeeld potentiële opdrachtgevers – kan dat invloed hebben op de analyse. De toonderaandelen zijn dan immers in het geheel niet te vergelijken met de aandelen in een besloten vennootschap met een beperkt aantal stakeholders.

Conclusie

Het gebruik van toonderaandelen binnen het MKB kan een extra instrument zijn om tegemoet te komen aan de vraag om flexibilisering van samenwerkingen en – niet te vergeten – de vraag om andere businessmodellen. De door de Staatssecretaris voorgestelde maatregel rond toonderaandelen dient een legitiem doel, maar kan het werken met toonderaandelen in het MKB om zeep helpen. Niet in het minst omdat de betrokken adviseur persoonlijk en publiekelijk aan de schandpaal wordt genageld door een belastingambtenaar die te snel een vergrijpboete oplegt.

Is het niet beter om de belastingadviseur wat meer vertrouwen te geven en het te laten bij de bestaande informatieverplichtingen? Immers, op grond van de WWFT zal de adviseur moeten organiseren dat de uiteindelijke belanghebbenden (UBO’s) bekend zijn. Hij is dan ook – nu al – verplicht die informatie desgevraagd te delen met de Belastingdienst. Dat is geen probleem binnen het MKB. Het gaat niet om het spelen van verstoppertje, maar om innovatief samenwerken.

Dirt artikel is van mr K.A.M. (Karel) Stoffels verschenen in Fiscaal Praktijkblad van FUtD (maart 2017)

Geraadpleegd

  • Brief Staatssecretaris van Financiën aan Tweede Kamer d.d. 17 januari 2017 met kenmerk 2017-0000009651
  • Voorstel van wet met MvT tot wijziging van de Registratiewet 1970 in verband met de instelling van een centraal aandeelhoudersregister (Wet centraal aandeelhoudersregister), nr. 34 661
  • Inbreng verslag van een schriftelijk overleg, kamerstukken nds-tk-2017D06414: de vaste commissie voor Financiën heeft op 22 februari 2017 een aantal vragen en opmerkingen voorgelegd aan de Staatssecretaris van Financiën over zijn brief van 17 januari 2017 over de aanpak van belastingontduiking (Kamerstuk 25 087, nr. 138).